南都记者“卧底”高考替考组织，各方违法性几何？
智合评论员 | 刘杰
来源 | 智合东方
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一、事件缘起
“高考”第一天爆出猛料——南方都市报微信平台发布，该媒体记者卧底高考替考组织！
6月7日上午，包括“南都”记者在内多名“枪手”正在南昌参加考试。他们均持印有本人身份证（照片亦为本人）的准考证，这些信息已存于江西考试院系统。据悉，湖北个别高校多名大学生加入，试图通过充当“枪手”以牟利。不过，这次事件的持续发酵，引起大家广泛关注的重点不是替考组织本身，而是媒体记者“卧底”替考组织是否有违法犯罪之嫌。
二、各方法律责任分析
从以往各地处理类似的案例情况看，对于被替考者，一般是取消其参加高考的资格，而不会予以刑事处罚。对于“枪手”，也就是替考者，我国《刑法》尚没有明确的罪名相对应，一般是予以行政处罚。而对于那些“组织作弊”的人员，可能涉嫌《刑法》第二百八十条伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造、变造居民身份证罪，以及《刑法》第二百九十条聚众扰乱社会秩序罪。如果其中有考试的组织人员，还可能涉嫌徇私舞弊罪。
然而，本案引起广泛关注的焦点是南都记者的“卧底行为”是否涉嫌违法？记者是否有进场的必要？
有观点就认为：“这种行为值得商榷，毕竟目的的合法性不能替代行为合法性和结果的合法性。记者不是警察，记者卧底替考组织，同样涉嫌犯罪，即使报案，也不能成为免责事由。”
对此，南方都市报作出回应：“高考前南方都市报已经跟警方提前报备，此次报道南都前后方联动，最后卧底也在考卷上写明卧底一事，请求考卷作废相关部门介入调查。后方同事配合发稿，并主动联动警方调查。”
笔者认为，南方都市报记者的做法并无不妥。
首先，我们在讲某人的行为是否成立犯罪的时候通常是看他的行为是否符合《刑法》分则规定的构成要件，是否具有实质违法性，也就是是否造成了侵害法益的结果。就南都记者的行为来看，第一，仅仅使用了假的国家机关公章，是否涉嫌与组织人员伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造、变造居民身份证罪的共同犯罪事实还存在疑问；第二，即使表面可能符合相关犯罪的构成要件规定，但是从实质违法性角度出发，南都记者的行为并没有造成社会公共秩序利益的侵犯，反而是为了、并且实际上防止法益造成侵犯。因此，缺乏实质违法性，不应成立相关犯罪。
其次，媒体具有社会监督权，就本案来说，处理相对比较恰当。记者在微信中已经表明，在高考之前已经跟警方提前报备。可以看出，南都记者在事前已经经过深思熟虑。此事，之所以没有在高考之前揭露，可能一方面是出于获取完整证据链的目的，另一方面，也是进行深入组织挖掘真相的需求。就此来说，南都记者通过卧底替考组织的方式，行使社会监督职权的行为还是比较妥当的。不过，今后媒体实施类似行为还是应该更加注意分寸。
三、《刑法修正案九》在规制“替考”相关行为上的展望
为了能更好的打击“替考”行为，《刑法修正案九草案》增加了组织考试作弊等犯罪。将在国家规定的考试中，组织考生作弊的，为他人提供作弊器材的，向他人非法出售或者提供试题、答案的，以及代替他人或者让他人代替自己参加考试等破坏考试秩序的行为规定为犯罪。
《修正案草案》第三十二条，拟在《刑法》第三百零四条后增加一条，作为第三百零四条之一：
（1）“在国家规定的考试中，组织考生作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
（2）“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。
（3）“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。
（4）“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”
另外，《刑法修正案九草案》第二十一条将买卖居民身份证、护照等证件的行为以及使用伪造、变造的居民身份证、护照等证件的行为规定为犯罪。这样替考人员使用假身份证参考将直接入罪。
草案拟在《刑法》第二百八十条后增加一条作为第二百八十条之一：“在依照国家规定应当提供真实身份的活动中，使用伪造、变造的居民身份证、护照、驾驶证等证件的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。
“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
四、结语
相较于这次公众关注的“媒体”卧底的违法性问题，笔者更加希望这次事件引起公众对于“替考”事件本身的注意。每年高考期间，都会传出类似“替考”、“泄题”的新闻。笔者真诚希望，有关部门加强对这方面的监管。无论“高考”制度是否科学、是否合理，不可否认的是，高考是目前能为“寒门学子”提供“翻身”、上升通道的最常见方式。教育资源在分配上的不平等已经让“鱼跃龙门”变得越来越难，如果再出现替考、泄题等现象，这对那些辛苦准备很多年的考生太不公平。有媒体人呼吁：“肉眼识别身份证、准考证有漏洞，呼吁对监考老师发放识别设备，考场内机器验证”。希望相关组织措施更加完善，避免类似事件的发生。
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编辑 | Carols
封面图片 | 必应
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