“独立辩护说”辨析

“被告人林森浩故意杀人案”死刑判决既经最高人民法院依法核准且已执行，则法律纷争业已定谳（因被告人是复旦大学医学院学生，故意杀人的方式向同寝室同学黄洋的饮用水中投放剧毒物质而被媒体和公众简称为“复旦投毒案”，其实，行为人并非复旦，案由也不是投毒）。无论大众媒体，还是专业圈内，对本案被告人、委托人和辩护人之间的意见分歧、诉讼策略得失，多有讨论。本人对未阅卷的案件不想多说什么，但对其间所谓“独立辩护说”竟成理据且迄今为止还在被人引用，则不能不说几句。

据两年前的三联生活周刊报道（《“复旦投毒案”庭审背后》），在林森浩故意杀人案诉讼过程中，律师与委托人（林森浩家人）之间曾经就无罪辩护还是有罪（罪轻）辩护发生分歧。辩护人之一江沁洪律师说：“他儿子有罪，自己承认了，林父偏偏说无罪，经过两次尸体鉴定，黄洋确实死于这个药物，林父说不是死于这个药物，家属直到庭审前，几乎都在要求我们做无罪辩护，要把他自己的认知强加给你。林父在跟我们接触的时候一直在说他儿子没杀人，黄洋不是死于N-二甲基亚硝胺，没有表现出歉疚，这让我们心里非常不满意。律师辩护是独立的，不受当事人约束的，这一点他理解不了。”

文中所说“律师辩护是独立的，不受当事人约束的”，这个说法是不正确的。

1.依辩护律师的法定职责，辩护律师只能做无罪或罪轻辩护以维护被告人的权益，主张有罪或罪重是控方的职责。如果委托人要求做无罪辩护而辩护律师根据本案证据认为无罪辩护不可能做到有效辩护，那么，辩护律师的选择有二：一是服从委托人意愿，做无罪辩护，但是辩护律师负有“消极的真实义务”即不得通过伪造证据、妨害作证等为法律禁止的积极作为方法实现辩护目的（尽管如此，辩护律师仍然不负“积极的真实义务”，即律师不负举证责任，即使对于无罪辩护的主张，也无举证责任，只要能够使裁判者对案件事实形成合理怀疑即可，当然，若能举证证明无罪，当然更利有效辩护，但这并非律师的法定义务）。二是如果律师不愿做其认为不可能有效的无罪辩护，继续辩护令自身纠结，又无法说服委托人，那么可以拒绝委托人的委托，退出本案诉讼。

2. 依辩护律师的职业伦理，律师的辩护权利源自被告人的辩护权利，没有委托人授权，就没有律师代为行使的辩护权利。据此，律师选择无罪辩护还是罪轻辩护不能以“独立辩护”为由违背委托人意志。如果委托人坚持要求无罪辩护，而辩护律师根据案情认为选择无罪辩护不可能做到有效辩护，那么只能有两种选择：一是服从委托人意志，即使无效，也要做无罪辩护。于此，辩护律师负有积极的伦理义务（恪尽职守争取有效的无罪辩护）和消极的伦理义务（不得泄露不利于被告人的信息，法律特别规定的除外）。二是服从自己的意志，拒绝委托人的委托，退出本案诉讼。如果律师认为做无罪辩护断无可能，继续辩护令自身纠结，但又不能违背委托人意愿也不能说服委托人，那么，此时唯一选择只能是选择退出。

综合前述法定职责和职业伦理，维护被告人权益和尊重委托人意愿，是辩护律师的义务。“独立辩护说”早已被学界摒弃、被业界淘汰。如果说律师行使辩护权存在“独立”，那也局限于：（1）辩护执业受法律保障，不受任何机关和个人的打压、侵犯；（2）基于消极的真实义务，对于委托人有关要求律师以积极的作为方式实施妨害作证行为以实现委托目的的请求，律师有权拒绝。若有独立，仅此而已。（浙工大律师学院执行院长/刑辩分院院长李永红）