律师聊创业80%的创业公司会遇到的用工风险（附解决方案）

快语

创业公司招人难，招到人才用工不当也会栽跟头。就业歧视，兼职用工，不签劳动合同，创业公司面临这些用工场景，如何处理才正确合法？给正在创业的朋友开了三个方子，自取哦。

病症一：人员招聘涉嫌就业歧视

【案例】

小周是一名应届毕业的女大学生，在一家招聘网站上被某互联网企业招聘研发工程师的广告所吸引，她认为自己的学历及实习经验均符合这家互联网企业的要求，于是就在网上提交了简历。等待多日，小周都不见互联网企业有任何反馈，于是又浏览了这家互联网企业的招聘页，才发现上面写着“仅限男性”的招聘要求。小周表示不解，多次向对方咨询，均得到此岗位由于工作强度大、不适合女生应聘的答复。小周一气之下，以就业歧视为由将互联网企业告上了法庭。最终，法院经审理认为：某互联网企业侵犯了女生小周的平等就业权，判决赔偿其精神损害抚慰金2000元。

【处方】

合理设计招聘广告

【使用说明】

企业是由人组成的集合体，尤其是对于初创公司而言，更是需要成批量招用多个岗位的员工。企业在招聘时，往往会通过报纸、网站等刊登招聘广告，说明招聘的工作岗位、工作地点、工作内容、薪资待遇，以及对应聘者学历、年龄、工作经验、能力素质等要求。

根据《中华人民共和国就业促进法的规定》，劳动者享有平等就业的权利，这就要求企业在发布招聘广告时一定要注意避免就业歧视。所谓就业歧视，就是指条件相近的求职者在面对同等机会的求职过程中，由于某些与个人关键性格和能力无关因素的影响，自己不能够享有与他人平等的就业机会，从而使其平等就业权受到侵害的现象。所以，企业在招聘广告中不能蕴含对性别、户籍、民族、种族、宗教信仰、残疾人、传染性病原携带者（法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作除外）的歧视性语言，否则，企业将构成侵权，进而承担相应的法律责任。

那么，该如何合理设计招聘广告、防止就业歧视？这就要求企业把握以下两个原则：

第一，在招聘广告中避免使用刚性语言，尽量使用柔性语言：比如不要使用“仅限男性”、“乙肝患者除外”等语言，而是应该使用“优先”、“择优”等语言。并且，在选择应聘者时应当进行综合考量和合理评估，而不是仅仅基于一个性别或者其他的刚性标准。

第二，在司法实践中，由于我国法律对哪些语言涉嫌就业歧视并没有明确规定，而是主要依靠裁判者的自由裁量。所以，在企业无法确定招聘广告的语言是否属于就业歧视时，应当慎重表述或者不表述，而是将该招聘条件作为“隐性条件”，知晓于心而莫宣诸于口，毕竟，只要提供了公平的竞争机会，企业对录用员工还是拥有很大的自主选择权的。

病症二：兼职用工被认劳动关系

【案例】

小吉是某教育集团兼职发单员，2013年3月1日与某教育集团签订《兼职协议》，约定：1. 乙方（小吉）在甲方（某教育集团）兼职期间为2013年3月1日至2015年2月28日；2. 乙方的工作时间为上午9点到12点，下午2点到6点，每周工作6天；3. 乙方的劳务费为每小时12.5元，按月结算，每月20号以工资打卡形式支付乙方上一个月劳务费；4. 甲方为乙方提供必要的劳动条件和劳动工具。2015年2月28日，某教育集团通知小吉兼职协议到期不再合作，小吉要求其支付经济补偿金，某教育集团以其为兼职人员不存在劳动关系、无需支付经济补偿金为由予以拒绝。小吉遂将某教育集团提请仲裁。

最终，仲裁经审理认为：在认定用人单位与劳动者之间是否具有劳动关系时，应考虑下列因素：劳动者是否受用人单位的劳动管理；劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否是用人单位工作的组成部分。本案中，某教育集团安排小吉从事发单员工作，按月向其支付报酬，且该报酬支付的时间和数额都相对稳定，符合工资发放的一般规律。综合上述证据，仲裁委认为上述证据已经形成完整的证据链，证明小吉与某教育集团之间的关系符合劳动关系的基本要素，从而证实小吉与某教育集团之间存在劳动关系的事实。某教育集团终止到期劳动关系，应当向小吉支付经济补偿金。

【处方】

明确劳动关系成立条件，采用多元化用工形式

【使用说明】

有些时候，初创公司因为用工时间短、工作量小，或者避免缴纳社保、公积金等原因，为降低成本，往往会与员工签订《兼职协议》、《实习协议》、《劳务合同》等名目的协议或合同，规避建立劳动关系。殊不知，是否存在劳动关系，是不看协议或合同的名称、而看双方履行的实质内容的。

具体而言，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。也就是说，符合以上三个条件，无论签订的是什么名称的协议，都将被认定为存在劳动关系。相反的，例如，一家家装公司，聘请一些设计师在家进行兼职设计，而后按照设计作品向其支付费用。此时，由于设计师并不受用人单位的管理，也并非在一定周期内获得相对稳定的劳动报酬，所以，家装公司和设计师之间就可以认定不存在劳动关系。

事实上，初创公司也无需畏“劳动关系”如虎。在明确劳动关系成立条件的情况下，我们可以采用多元化用工形式，具体而言，主要包括以下几种类型：

第一，非全日制劳动关系：是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制劳动关系，按时计酬（不低于当地最低小时工资），工资支付周期不得超过15日，不得约定试用期，劳动合同终止无需支付经济补偿金，且企业只须为员工缴纳工伤保险即可，负担较轻。

第二，全日制劳动关系：在存在劳动关系的前提下，如果不符合非全日制劳动关系，就将被认定为全日制劳动关系。全日制劳动关系，实际上就是我们平常最熟悉的劳动关系类型。

第三：劳动派遣：是指劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系，而后将劳动者派遣到实际用工单位，在实际用工单位的指挥和监督下给付劳务的一种用工形式。劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

第四：业务外包：是指企业整合用其外部最优秀的专业化资源，从而达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的迅速应变能力的一种管理模式。业务外包是种经济、业务合作关系，发包企业与承包企业签订业务合作合同，由承包企业独立完成所承包业务，合作针对的是业务。承包企业自行安排人员，开展业务，对人员发放工资，不受发包企业干涉。也就是说，发包企业与业务外包人员不存在劳动关系。

第五：劳务关系：对于退休返聘人员，在校大学生，或者其他不符合建立劳动关系条件的情形，企业可与其建立劳务关系。

病症三：未签合同被罚“二倍工资”

【案例】

小李是某科技有限公司行政专员，2014年7月1日入职，入职时某科技有限公司与小李约定其月工资是5000元，并为其依法缴纳五险一金。2015年6月30日，某科技有限公司找到小李，告知其应为经济效益下滑，公司决定与小李解除劳动关系，让小李寻找更好的发展空间。小李对于这个突如其来的消息，很是气愤，想到公司还没与自己签订书面劳动合同，于是以此为由将某科技有限公司提请仲裁，要求支付2014年7月1日至2015年6月30日未签劳动合同的二倍工资差额55000元。某科技有限公司感觉非常委屈：公司并没有否认与小李之间的劳动关系，也没有拖欠小李的工资，并且该为他缴纳的保险和公积金都已经缴纳了，只差一纸书面合同，难道就要在支付55000元吗？

最终，仲裁经审理认为：某科技有限公司与小李于2014年7月1日至2015年6月30日存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同。某科技有限公司应支付小李2014年7月1日至2015年6月30日未签订劳动合同的双倍工资差额，具体数额核算为55000元。

【处方】

及时订立劳动合同，建立劳动合同签收制度

【使用说明】

公司在创立初期，劳动人事制度尚不完善。有些企业可能觉得，企业已经按时为员工发放了工资、缴纳了五险一金，尽到了企业应当承担的义务，签不签劳动合同并不重要。殊不知，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。也就是说，如果企业没有重视与员工签订书面劳动合同（非全日制用工除外），可能面临着再支付一倍工资的罚则，这对于企业而言将是一个沉重的负担。所以，初创公司在招聘人员的时候，一定要及时订立劳动合同，防范二倍工资的法律风险。

在实践中，还会出现这样一种情况：企业确实在员工入职时确实已经与员工签订了书面劳动合同，但是由于企业劳动人事制度和档案管理制度不完善，将员工的劳动合同丢失了，员工如果想企业主张未签劳动合同的二倍工资，该怎么办呢？这就需要企业在与员工订立劳动合同时，同时建立劳动合同签收制度。具体方法为：制作《劳动合同签收回执表》，在表中明确载明劳动者姓名、劳动合同期限、劳动者本人的声明（即注明“本人已领取并详细阅读了该份劳动合同，无异议，特此声明”字样）、劳动者签字栏及劳动合同领取日期。这样，有了这份《劳动合同签收回执表》，企业即使将劳动合同丢失了，也可以从侧面佐证确实与劳动者签订了劳动合同的事实。需要注意的是，《劳动合同签收回执表》一定要与员工的劳动合同分开保管，否则的话，如果一起丢失了，就丧失了建立劳动合同签收制度的意义了。

本文由道成律所张立岩律师独家向快法务供稿