何志鹏：国际争端的解决途径探析

作者何志鹏系吉林大学公共外交学院副院长、教授、博士生导师；研究方向为国际关系学、国际法与全球治理。文章摘自《社会科学辑刊》2015年05期

内容提要

对于一个国家(或其他行为体)和一项特定的争端而言，其解决的方式选择不仅要考虑在所涉争端上可以提供的争端解决途径菜单，也要考虑这个国家在这个争端上所要达到的目标是什么，以及这个国家在该争端上所具有的能力是否有助于其达到目标。国家利益的地位和国家之间的力量对比是最终解决争端途径的关键因素。中国宜在既有的协商倾向基础上提升其他方面的知识和能力。

【国家社会科学基金后期资助项目(13FFX037)；吉林大学重点课题培育项目

(2015ZDPY07)；中央高校基本科研业务费专项资金项目(JCKY—SYJC05)】

和平解决国际争端在国际法与国际关系中占据核心地位。妥善地解决争端是国际法律权利得以实现、国际法律义务得以施行、国际法律责任得以落实的关键方面。当代世界存在着多种争端解决的方式，其形成了一个具有理论价值和实践意义的体系。

虽然就某些争端解决方式而言，国际学术界已经有了非常充分的研究，然而，从结构和过程上看，国家是如何看待各种争端的，国家基于什么选择相应的争端解决方式，对于中国而言选择争端解决方式的倾向何在，其具体原因如何，未来发展的方向怎样把握，这些问题是需要进一步研究探讨的问题。关于争端性质的重新思考

国际争端存在着依据主体和客体分类的争论。在笔者看来，国家与国际组织、私人之间的争端究竟归为何种类别，这主要取决于国家的态度，不一定具有学理争议的价值；而争端是否分为“政治争端”与“法律争端”则有必要进行讨论。

1.“政治争端”与“法律争端”的二分法

1907年《关于和平解决国际争端的海牙公约》第38条、英法仲裁条约等一系列自20世纪初至第一次世界大战期间缔结的条约都提及了“法律争端’’的名称，并将“对条约的解释”列举归为其项下。

第一次世界大战之后的《国际联盟盟约》《常设国际法院规约》第36条将“法律争端”的范围扩大到条约解释、国际法上的问题、如经确定足以违反国际法义务的事实的存在、由于破坏国际义务应予赔偿的性质和范围四个方面。

因为这样一些国际规范的存在，有学者就认为，争端从性质上可以分为事实争端、法律争端和政治争端。

“国际争端，按其具体问题的性质，通常大别为两种：其一为法律性的争端；其二为政治性的争端。前者关系国家的权利问题，后者起因于政治利益的冲突。”“按照传统的分类，国际争端一般分为法律性质的与政治性质两种。”

根据这种分法，法律性质的争端应当用仲裁或者司法程序的方式来解决，因而又称为“可裁判的争端”(justiciable dispute)，如果某项争端是由于“政治利益”的冲突而发生，该项争端就可以定性为“政治性质的争端”

应用政治或外交的方式来处理，故这类争端又称为“不可裁判的争端”(non—justicia—bledispute)。但事实是否如此，这种情况又是否符合国际关系与国际法的实际情况?

2.学者对二分法的质疑

对于这样的划分方式，一些学者表达了质疑和否定。凯尔森认为，没有什么争端按其本质是不可能适用现行国际法加以解决的。

“这项区分在理论上很明白，但实际上却不容易找出严格的界限，因为政治利益的冲突往往蔽以法律争端的形式；有时国家以微小的权利被侵犯为借口企图实现政治的目的。”

“如果认为通过仲裁和司法程序处理的争端就是‘可裁判的’法律性质的争端，其余的则是‘不可裁判的’政治性质的争端，那等于按争端解决的方式来决定争端的性质，这既是逻辑上的混乱，也不利于判断争端的性质。

西方国际法学者所以特别强调法律性质争端与政治性质争端的区别，完全反映了他们的利益需要，主要是为了使其他国家接受强制司法解决所谓法律性质的争端。”

“这种划分并非对所有的国际争端都能适用。实践中的许多国际争端相当复杂，政治、法律和事实问题往往混合在一起，很难作出区分。”

3.二分法无益于理解争端

1928年9月26日通过的《和平解决国际争端的日内瓦总议定书》改变了过去“法律争端”和“政治争端”的划分，而是区分为“关于权利的争端”和“权利以外问题”。对于权利之外的问题通过常设和解委员会和仲裁法庭两个程序解决。

就国际司法机构的自身实践而论，1932年常设国际法院在自由区一案中就表现出对于具有经济意义的案件要进行审理的意愿；1948年的联合国会员国资格案则表明，提交案件的动机是否具有政治性并不重要。

有学者指出：“《国际法院规约》第36条第2款规定国际法院的强制性管辖是用于特定的法律争端。因此，确定是否存在法律争端是国际法院行使其强制性管辖权的前提。”

笔者认为，结合文件的上下文，相关的条文并非属于严格确立的争端前置条件。《常设国际法院规约》第36条规定，该条内容关键在于明确(甚至可以说较大范围地划定)国际法院的管辖权和受理范围，而这个范围意在纳入而非排除

虽然国际法院在遇到案件的时候会解决管辖权(jurisdiction)与可受理性(admissibility)的问题，这在理论上可以排除，但是实践中被排除的例子极少。

在国际法院的历史上，仅有1966年的西南非洲一案，国际法院表达了相关情势更适于由安理会解决的观点，其余的案件无论是尼加拉瓜诉美国案件，还是伊朗诉美国案件，国际法院都没有因为问题具有政治眭而拒绝受理。

国际法院在西撒哈拉咨询案里指出：一个争议问题如果“用法律的语言界定、提出国际法的问题在性质上能够基于法律给出回答看起来具有法律性质的问题”，即应属于国际法问题。

一个问题同时具有政治方面，并不影响其法律性质，而且也不影响相关司法机构接受其法律的方面，并解决其法律部分，也就是基于国际法所施予国家的义务而进行合法性评估。

笔者同意马克斯.胡伯、菲德罗斯等学者的观点，即所有的争端都有政治利益的体现，因此区分政治争端和法律争端的方法应予抛弃。

20世纪末国际法院在针对核武器案的咨询意见中表达了国际法院对于问题法律性较为宽泛的态度，21世纪，国际法院在隔离墙案、科索沃单方宣布独立案的咨询意见中都反复申明。

一个具有政治内涵的问题并不足以说明该问题就不具有法律性质。无论具有什么样的法律方面，法院都不能拒绝对于该问题的法律因素予以回应并完成一个司法任务。

在核武器案中，法院特别说明，提起一个案件的动机具有政治性对法院作出的咨询意见会有政治影响，而对于法院确立管辖权没有影响。从事物发展的维度上，国际争端在早期被区分为政治争端、法律争端和事实争端是可以理解的。

因为当时人们对于争端的认识并不全面，用法律的方式解决争端尚处于初期阶段，因而那些能够用法律解决的问题在整个争端中属于少数，所以有必要、有可能将之区分出来。

而随着仲裁、司法等国际争端解决方式越来越普遍，法律手段使用的范围也越来越广，这种分类其与时代发展和科学逻辑的不适应就越发凸显。所以，当前，再区分法律争端和政治争端实际上已经没有意义。

4.二分法的增益与反驳

有的学者不仅没有否定政治争端与法律争端的区别，而且又在此基础上增加了两种类型，即“事实争端”和“混合型争端”，这样，国际争端就共有四类。

各国可根据性质选择解决争端的途径。那么，争端中是不是有一类单独的“事实争端”?在实践中，任何一个争端的解决都必须从两个方面人手：

一方面是事实问题，另一方面是归责问题，也就是确立权利义务分配。这两个方面都必然影响争端解决路径的选择。从查明事实与确立责任的关系的维度，国际争端中的事实问题可以划分为两个阶段，

第一阶段为定性前的事实查明，其目标是以事实为基础而提出解决方式。而第二阶段则是识别过程中的事实调查。从这个意义上讲，任何一个争端都有事实问题及其识别(阐释)的过程，很难说有一种纯粹的“事实争端”。争端如何解决的考量因素

国家之间出现争端之后，确立解决的方式在很大程度上是一个实践问题。所有的争端解决方式都不能强迫国家作出某向决定。

对于一个存在国际争端的国际关系行为体(这种行为体多数时候表现为国家，但有时也可能是其他的组织机构，以下简称为“国家”)而言，其在前列的菜单中究竟作出何种确定的选择，这实际上是取决于多种因素的。这些基础因素包括以下几个方面。

1.在相关争端上可供使用的解决机制

马尔科姆.肖将国际冲突管理的技术分为两个类型：

外交程序和法律。前者包括冲突方自己或者通过引入第三方的帮助试图通过讨论或者实施查明来解决争议；后者则要求一个无利益关系的第三方通过仲裁或者诉讼的方式决定相关的法律和事实问题。

伯根索尔等则从法律在争端解决中的地位将相关的方式分为非法律途径、准法律途径和法律途径。

虽然我们还可以将争端解决分为参与方双边自行解决和第三方有干预地协调解决等类别，但从程序角度区分为主要采用外交手段的政治解决和体现规范本位的法律解决，这是一个较SOCIALSCIENCE JOURNAL为公认的模式。

现在国际上已经建立起国际法院、美洲国家间人权法院、欧洲人权法院、欧洲共同体到欧洲联盟的法院等一系列常设法院。但是，这些法院与其对具体的国家 具体的争议具有的权能是有区别的。

国家会对于将争端提交给一个独立、不偏袒的司法机构多持缄默态度，同样其也会谨慎地考虑是否事先同意将争端交给独立的司法机关的问题。因此，国际争端的大多数案件是通过协商的方式解决的。

国家不愿意将与本国有关的争议提交国际法庭管辖，而且，这种形势不是在减少，而是在增多。

“用和平的方法解决国际争端的原则是对整个国际社会具有基础意义的原则。但以和平的方法解决争端并不等同于用法律的方法解决争端。

但不论何种形式，解决的结束都不可能与当事方的法律权利无关。显然，与法律的相关性依赖于当事方采取法律论辩的程度。

但一般而言，他们会采取此种手段而解决的过程也一定会考虑这些论辩。不过最终的解决往往会包含妥协的成分，此时达成妥协的意愿被视为一种美德。”

很多法律争端都是在法庭之外解决的，虽然最终求助法律程序可能对于解决的进程提供可观的压力。但对于大多数国家而言，协商(或日谈判、磋商)仍是首选的争端解决方式。

2.相应争端自身的状况

相关争端关乎国家的何种利益需要我们进一步进行探讨。如果一项争端并不涉及该国的核心利益，则国家在此问题上的宽容度会比较高，也就是说，多种争端解决方式都可以列入可选范围。

反之，如果争端涉及国家的利益较为重要，则国家在争端解决方式选择等相关问题上较为敏感，宽容度也就相应较低，国家可选的争端解决方式范围就会比较狭窄。

例如，在20世纪80年代的尼加拉瓜诉美国武力措施和准武力措施一案中，案件自身的严重程度、特别是国家利益的关切能够解释尼加拉瓜要通过国际法院诉美国来解决问题的动因。

相对来说，美国不愿意通过国际法院解决这一争端，因为美国虽然是一个国际法的强国，但这一案件容易输掉，更何况美国实际上没有如尼加拉瓜一样程度的

有学者经过考察认为，传统上以“是否存在可适用的规则”以及“国家的意图”作为标准将国际争端分为法律争端和政治争端，无论哪种标准都不可能划分出一条清晰的界限。

因而，一个复杂的国际争端往往既包含政治侧面也包含法律侧面，政治争端和法律争端的区分并不是绝对的。“法律争端”的形成不仅取决于争端的客观性质和当事国的主观意愿，而是由法庭和当事国共同完成的高技术含量程序。

实质利益，所以其认为可以有很多可选择的方式，甚至认为不解决也没有什么关系。尼加拉瓜面对的情势就比较危急，美国的行动关乎其基本利益，其能考虑的争端解决模式就很受限，磋商、调停等整治措施很难考虑，因为二者的实力差距实在太大；所以通过法院的方式利用美国的行为确实在国际法上缺乏依据，这样尚可有解决问题的机会。

当然，涉及国家何种层次、何种重要程度的利益虽然并非没有客观性，但国家的主观认识程度是不一样的。例如，中国会将钓鱼岛列屿的问题视为核心、重要问题，而在有些国家看来，这样的岛屿则不具有什么重要性。

对于“政治性国际贸易争端”，不应囿于法律人惯有的分析实证主义思维，主张由国际裁判机构作出刚性的裁决，而应顾及国际关系的现实，优先考虑采取富有弹性的外交解决方式。

3.相关参与方的观念与能力

在讨论选择国际争端解决方式的问题上，还需要分析的问题是：

国家在争端解决上是否形成了某种路径依赖?由于文化与实践传统的积累，不同的国家对于不同的争端解决方式使用的习惯不同。

西欧国家是国际法最具有深厚传统的地域，所以对于多种争端解决机制均有利用的传统，无论是协商还是斡旋调停，到仲裁、诉讼。美国亦如此，而且在联合求偿委员会方面还有更多的经验。

相应地，南美和非洲国家应用法律的传统不够深厚，但基于殖民时期的传统和教育，也有过一些实践，很多国家都有过参与国际仲裁和诉讼的经历。所以他们也会接受广泛的争端解决模式。

亚洲国家由于自身的文化传统，利用法律手段解决纠纷的经验不丰富，仅有几个具有英美法传统的国家，例如新加坡、马来西亚、印度、菲律宾等国积累了国际诉讼的经验。

柬埔寨和泰国之间利用国际法院处理过柏威夏寺(隆端寺)一案，但在诉讼中失利的泰国长期不执行国际法院的判决，导致柬埔寨要求国际法院重新解释该判决在国际关系中的效力。

东欧等地的原社会主义国家由于意识形态的影响，利用国际仲裁和诉讼的经验也比较少，在接受法律作为争端解决模式的观念上也相对较弱。国家在争端解决方式使用上的能力和技巧也是决定国家选择的关键原因。

从能力要求上看，虽然协商谈判也并非没有技巧，但是相关要求的专业程度并不强；而斡旋、调解这些需要第三方介入的争端解决方式在技术上就更困难一些，仲裁、诉讼等法律解决途径也更为复杂。

专业素质和知识的要求很高，其相关规范也更为复杂。在这个大前提下，一个国家采用的争端解决方式必须与该国自身所能使用的技巧和能力相配合。

在这里，笔者使用了“所能使用的”而非“所拥有的”的描述，这是因为并非所有的争端解决都要求国家仅仅使用自身的力量。

虽然协商谈判等模式，各国绝大多数都会直接使用政府官员和自己的专家解决问题，但在仲裁和诉讼中就很可能聘请外国的专家、律师作为代理人或者顾问

例如日本在国际法院参与澳大利亚对其诉讼的捕鲸案时，就聘请了Allan Pellet，Vaughan Lowe和Alan Boyle等名家作为顾问；尼加拉瓜诉美国一案中，尼加拉瓜不仅聘请了IanBrownlie作为代理人，甚至还聘请了来自美国、曾经作为美国代理人的Abram Chayes作为代理人。

这种法律服务国际化的状态有助于相对弱小的国家更多地求助于法律的方式。但有些国家在政治问题上求助于外国力量还有心理上的障碍，不如体育领域那样容易接受。

无论如何，一个国家可以利用的知识与能力资源是其选择争端解决方式的重要考虑因素。这种传统和实践经验有助于解释各国对于国际法院和其他国际司法机构的接受程度。

至2014年l2月，有71个国家通过单边声明接受了国际法院的“强制管辖权”，有300份双边和多边条约规定了由国际法院来解决其争端。1945年以来，有l7个案件是通过特别协议提交给法院的，占整个法院审理案件的15%。 就争端解决方式而言，越是处于底层的方式就越具有初级性，其被国家选择适用的机会就越多。对于争端当事国而言，越是处于底层的方式其技术能力要求的专业化程度就越低，国家采用的门槛也就越低。

这个规律我们可以称之为国际争端解决的“底层优势理论”。根据国际社会的实践，我们可以总结出争端解决方式选择的基本流程。结论与启示

与我国关系比较多的纠纷主要包括经济贸易领域的纠纷、领土方面的纠纷、海域划界的纠纷等几个方面。 经济贸易纠纷一般与国家核心利益相距比较远，所以国家的宽容度也比较大，虽然相关的经验并不丰富、能力也并不充分，但在WTO、IC.SID体系中都采取了相对积极的态度。

但领土、海域等纠纷在我国看来就是非常重要的问题，所以国家宽容度很低。由于我国在国际诉讼、仲裁方面的经验相对缺乏，即使在国际司法机构和准司法机构派出过很多法官。

总体上对于国际司法程序及具体规范仍然缺乏了解，在具备充足的知识与能力的人才方面存在空缺，所以在处理此种纠纷的时候，高度重视和反复强调采用协商的方式解决问题，而反对采用司法或者仲裁的方式解决问题。

此种立场在针对菲律宾于常设国际仲裁院提起的仲裁案中表现得非常明显，而面对与越南、日本的相关纠纷时，中国也遵循着同样的思路。我国为什么愿意用谈判的手段解决问题?这种态度可以从资源配置不了解法律、不遵从法律的文化传统和缺乏能力充分的法律人才的角度来理解。

如前文所论证，争端的解决主要取决于实力对比和国家情况。在这些纠纷中，中国采用协商的方式在当前是最有助于中国利益最大化的。

但是，长远地看，始终坚持采用协商的方式不仅很难奏效，而且也容易失去国际社会的信任和信心。

正如国际关系的社会化进程使得争端解决的菜单不断丰富一样，我国参与国际争端的谱系也要逐渐扩展。

要在多种可选的方式内寻求处理相关问题的最优解，有效应对与我们相关的司法和准司法方式，这是我们提升中国形象、提升中国话语权、扩大中国影响的重要议程。

因此，我国在中短期将在多数国际争端中继续坚守不参与国际诉讼的态度，同时强化自身的国际法知识和人才储备，提升自身的国际法能力，并在经济领域的贸易投资问题上继续试水，增加对于其他问题的国际诉讼／仲裁参与度，在实践中逐渐放开对于国际准司法和司法体系的认可和参与。

然而，就目前而言，较为棘手的问题是有些国家利用强制仲裁等争端解决手段试图与我国解决“争端”，例如菲律宾在常设国际仲裁院根据《联合国海洋法公约》要求与我国共同讨论南海的有关问题，我国的应对总体是比较被动的。

因为海洋权利是当代国际法越来越重视的问题，南海诸岛、南海水域也是中国十分关注的地域，断续线的性质、历史性权利的具体主张与根据等诸多问题无论是政府还是学界要理出明确的观点尚待时日。(注释略)

本文为作者个人观点，不代表国关国政外交学人平台观点

文章来源: 《社会科学辑刊》2015年05期