创业必备：有限公司章程的那些事
本文根据3月18日理道财税俱乐部微信群文字分享会整理。
【主讲人】陈军律师（广东正平天成律师事务所一级合伙人，北京大学法学学士）
大家好，我是陈军律师
最近几年股东之间的诉讼爆发式增长，其增长率已是离婚案件增长率的七倍。章程做为规范股东之间、股东与公司之间、高管与公司之间、高管与股东之间最高效力的公司文件，其作用越发凸显。
希望本次讲座对大家有帮助。
（客服君）公司股东矛盾比两公婆之间的矛盾还多，第一次听说啊。
在我所经手的案例中，经常看到不同行业、不同规模的公司章程几乎是一样。问过一些老板，他们的反馈是，网上找的资料随便改一改，当时也没想那么多。
对企业股东、高管或管理部门来说：最大的风险其实就是没有意识到有风险。
但事实上，“无知者”无畏的时代已经过去了。
下面我们通过以下八个方面，来了解一下公司章程中大家比较有争议的一些地方：
1、原价收回离职员工的股权
2、股权比例、分红比例、投票比例的三分离
3、别把村长不当干部，大股东悠着点，程序很重要
4、保底收益
5、优先购买权
6、投票的僵局
7、高管对公司的赔偿责任
8、股东的同业竞争
【问题一】章程约定以股本原始价格回购离职员工股权是否有效？
部分公司在章程规定：员工离职应以不高于股本原始价格将股权转让给公司或原股东的约定，是否剥夺了股东自由转让股权的权利，是否有效？
★下面我们来看一个案例：
案例介绍
Y先生是公司的股东之一（知识产权+货币出资）。
公司章程约定股东离职需立即向“其他股东”转让股权，该条款Y先生知悉。
2009年，Y先生在公司任职，同年7月双方解除劳动合同；12月，股东会决议转让Y先生持有的股份及收回并修改了公司章程为离职股东向“指定股东”转让。
Y先生由于不配合被公司起诉；其后，Y先生反诉H公司，要求确认修改后的章程无效。
【审判结果】
公司12月的股东会决议及修改的章程，未经Y先生并损害其利益，属无效；驳回H公司诉讼请求。
那么，离职员工股权被没收，是否有效呢？
1、法律规定股权转让条款属章程的约定范围。章程在设定收回股权时，各方未提异议，该条款本身未损害公共利益，所以“决议收回Y先生的股份”是合法、有效的。
2、但是股权作为股东Y先生的财产，未经法律允许不能予以剥夺。收回股权却“未支付对价”，股东会决议既违反章程也违反法律，是无效的。
【问题二】股权比例、分红比例、投票比例的三分离
1、可不可以在章程约定：某个股东出百分之十的钱，拿百分之二十的分红？
答案是：可以。
（依据：《公司法》第34条）无论是在章程中约定，或以其他方式约定，在实务中都是可以的。
2、可不可以在章程约定：某个股东出百分之十的钱，享受百分之三十的投票权？
答案是：可以。
（依据：《公司法》第42条）
下面，让我们来看一个经法院判决的案例。
【案例介绍】
国华公司、豫信公司、启迪公司共同成立科美公司，股权架构如下：
三方股东内部协议约定：注册资本全部由国华公司投入，其他股东以其他资源出资。
后来，国华公司起诉其他股东，请求判令科美公司全部股权归国华公司所有。
【审判结果】
最高法院再审判决国华公司败诉；要旨是：股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但有限责任公司的全体股东内部也可“约定不按实际出资比例持有股权”。
那么，如果股东都看好公司，是否一定要按实缴资本比例增资？
答案是：不一定。
（依据：《公司法》第三十四条）公司章程中可以约定新增资本认缴的方案。
【问题三】大股东你要悠着点，程序很重要
股东会有瑕疵，决议可能存在以下两种纠纷：
1、决议撤销纠纷：程序违法或者内容违反章程，股东可自决议作出之日起六十日内，请求法院撤销。
2、决议效力确认纠纷：内容违法，自作出之日起就是无效的。
★以下介绍两种常见的决议瑕疵：
1、召集程序瑕疵：无召集权、违法召集、未通知或遗漏通知股东、会议时间地点不当使股东难以与会等
2、表决瑕疵：股份不足约定或法定最低出席数、有特别厉害关系的股东参与、代理人无授权或授权不明等
★正常的股东决议程序，一般是包含以下几个部分：
从召集开始，如果程序不合法，决策可被撤销；其中，通知部分是瑕疵的高发环节；投票部分应注意：股权与表决权挂钩。
（客服君）：陈律师，可以具体为群友们介绍一下股东决议程序的内容吗？
当然可以。
应当注意四个方面的程序：
★第一，召集主体：
董事会（执行董事）—监事会（监事）—股东（有限公司：由代表1/10以上表决权的股东）
一般而言，“通知主体＝召集主体”。
★第二，通知时间：
除章程约定外，一般有限公司的为提前15天。
如违反15天的通知时限，以下情况瑕疵可得到救济，股东会效力仍应肯定。
1）未提前但获股东认可
2）股东以其他渠道获悉时间且无异议
3）股东通过其他方式对会议时间予以变通
★第三，通知内容：时间、地点、审议事项
★第四，通知方式：应注意保留证明公司已履行全面通知义务的证据
下面我们来看一个案例：
【案例介绍】
奥凯航空公司股权架构及董事会架构如下：
2007年临时股东会，交能公司提议新委派李建斌代替刘捷音担任董事。
2008年4月，董事王均金发出通知、召开董事会会议，王均金、王昭伟、“李建斌”（注意：非原董事“刘婕音”）出席并表决通过会议议案；刘伟宁与郎赛强对于更换董事一事不表决。
后来，公司股东张洪、张影、邓启华控告奥凯航空公司，要求撤销更换董事的决议，认为召集和表决有瑕疵但事后未提异议。
【案例分析】
各方未提异议，临时股东会的决议有效：即李建斌取代刘捷音成为董事
王均金三人出席并表决，符合章程“董事会决议由1/2以上董事表决为有效”。
未提前10天通知，但无董事对此提异议，此瑕疵不影响董事会决议。
综上所述，结论是召集程序有瑕疵，无人异议即有效；奥凯航空公司胜诉。
【问题四】约定股东获得保底收益是否有效？
1、股东于公司章程或协议中约定，公司每年给予股东不低于一定比例的收益，该约定是否有效？
答案是：无效；该约定损害了公司利益。
2、股东通过协议约定，一方股东给予另一方股东每年不低于一定比例的投资收益，该约定是否有效？
答案是：有效。前提是该协议为双方真实意思表示、不违反法律法规强制性规定且不会损害被投资的公司的利益。
下面我们来看一个案例：
【案例介绍】
正业控股拟对拓日新能定向增发股份，达到控股目的。
在定增协议中约定：若“（正业控股出售全部认购股票的收益－认购成本）＜保底收益”，嘉悦公司需在正业控股出售股票后三个工作日内，以现金方式补足其净收益与保底收益之间的差价。
后来该条款被触发，正业控股起诉嘉悦公司，要求根据协议赔偿投资损失。
【审判结果】
两审法院均认为协议合法有效，判令嘉悦公司赔偿正业控股相关损失。
【案例分析】
★拓日新能的股东——嘉悦公司在“定增协议”中向正业控股承诺保底收益：
1、“定增协议”是正业控股（原告）与嘉悦公司（被告）之间真实的意思表达
2、“定增协议”中约定的赔偿主体是嘉悦公司，而非正业控股本身。
3、此种补偿并不损害正业控股（上市公司）、其他股东及其债权人的利益，应予支持。
问题五对外转让股权时，其他股东的优先购买权
★首先，介绍一下对外转让股权的同意程序：
1、过半数股东同意转让，其他股东享有“优先购买权”；如其他股东不选择行使“优先购买权”，转让人就可对外转让股权。
2、过半数股东不同意转让，不同意的股东必须购买出让的股权；既不同意转让也不愿意购买，视为其同意转让。对于同意的股东，他们享有“优先购买权”；收到通知30日内不表态，视为放弃优先购买权。此时，转让人也可对外转让股权。
★其次，介绍一下行使“优先购买权”的方式，主要有两种：
一、投标或竞价方式：价高者得，符合转让人的利益；但打破现有股东权力格局的平衡，不利于保护受让股东之外的其他股东。
二、按各自出资比例购买：兼顾了其余股东间的现有利益格局；但未能最大限度满足转让人的利益。
为了避免争议，公司章程中应该明确约定采用何种方式。
下面介绍一个案例：
【案例介绍】
中冶公司由三家股东投资设立，股权架构如下：
★2008年2月中旬，永汇丰公司从互联网上获悉：科工公司在产权交易所，挂牌交易中冶公司40%的股权，拟转让给百诚公司。
★2007年12月7日，科工公司向永汇丰公司寄送了通知函及空白转股合同，当时永汇丰公司拒收；
★2008年4月1日，永汇丰公司总经理前往产权交易所了解科工公司转让中冶公司40%股权的事宜，并领取了通知函和空白《产权交易合同》。
最后，永汇丰公司认为中治公司、产权交易所及百诚公司等侵害了其“优先购买权”，作为原告起诉。
【审判情况】
法院认为被告中治公司已尽通知义务，原告永汇丰公司亦已知悉，驳回原告诉讼请求
【案例分析】
在挂牌阶段，永汇丰公司已知晓中冶公司股权被转让的详细情况；但在法定期限内，未主张其“优先购买权”。因此，有限责任公司股东对其他股东转让的本公司股权具有优先购买权，但优先购买权需在合理时间内行使。
【问题六】投票的僵局
★根据我国《公司法》的规定，股东依其出资比例行使表决权：
1、公司特别事项均需要代表三分之二以上有表决权的股东通过；
2、其他事项为代表二分之一以上有表决权的股东通过。
以中农草业有限责任公司为例，其股权架构如下：
其中贾某和郑某合计持有中农草业公司60%的股权，并且签署了“一致行动人协议”。即使中国农业科学院对于所有事项一律投了反对票，由于“一致行动人”的表决权占了三分之二，无论是特别事项还是其他事项，仍可能被通过或否决。
★下面介绍一下解决公司僵局的常用办法：
1、公司设立之前合理设置股权结构，尽量避免“旗鼓相当”股权比例的出现。
2、股权比例必须设置成50%比50%，或者必须有一方持股比例为33.4%的情况下，通过在公司章程中设置合理的预防性机制，有助于避免公司僵局的产生。
【问题七】高管的赔偿责任
公司高管对公司负有忠实义务和勤勉义务，但如果出现“董监高”（董事、监事、高级管理人员）损害公司利益的情况，应当如何处理？
有限责任公司的任何股东可以书面请求：要求董事会或监事会收到请求30日内提起诉讼；如果事态紧急，股东也可以直接提起诉讼。
如果“董监高”损害的是股东利益，股东可以直接向“董监高”提起诉讼。
【问题八】股东的同业竞争
★举个例子：恒大地产投资了恒大冰泉、恒大粮油、恒大乳业，如果恒大冰泉拟挂牌新三板：
1、恒大冰泉与恒大粮油、恒大乳业有共同的控股股东恒大地产；
2、它们从事的业务相似，构成了直接或间接的竞争关系
3、恒大粮油、恒大乳业或与恒大冰泉形成“同业竞争”。
★针对“同业竞争”，有以下处理方式：
1、将有同业竞争的资产全部重组到拟上市公司。
2、将有同业竞争但又不准备投入拟上市公司的资产转让，变卖
3、将有同业竞争但又不准备投入拟上市公司的资产托管给其他公司、企业
4、多角度详尽解释同业但不竞争。
对于股东而言，在法定的股东同业竞争禁止义务之外；更为重要且广泛存在的是：非法定的股东同业竞争禁止义务，也就是约定义务。
1、如果违反法定义务，义务股东需要承担民事侵权责任。
2、如果违反约定义务：属法律不允许变更或免除的义务，义务股东需承担民事侵权责任；如不属于，义务股东则需承担违约责任。
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感谢陈律师帮我们分析了这么多与公司章程相关的事，让我们看到，不是有钱就能当好股东。
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