姜杰律师：文物法第五条规定的遗存文物是指1840年以前入土的无主文物

姜杰律师按：首例祖先文物归属案，无论从《文物鉴定意见书》的鉴定结论，还是原审法院的事实认定都是存在明显错误的。鉴定结论“根据出土遗物的组合及工艺等特征，应为清代墓葬”根据文物工艺推断墓葬显然是不符合逻辑的，也与法院认定的“郑汝麟1930年去世”矛盾；法院依据“根据出土遗物的组合及工艺等特征，应为清代墓葬”却得出“经河南省文物鉴定委员会鉴定上述涉案的32件随葬物品属清代文物”事实认定，错误也是显而易见的。

申请再审的理由与再审理由不完全一样，前者要求提出并证实有诉讼法（本案为行政诉讼法第91条）规定的再审条件即可，并不要求确切支持诉讼请求的事实和证据，因为支持诉讼请求的事实与证据是决定再审后审理时要考察的问题。这样的思路更有利于律师、法官清晰捋顺再审审查与重审的区别。

本案受到了社会广泛关注，原审判决给社会公众的冲击是比较大的，存在的是案件事实和法律以外的阻力，一方面是意这个案件纠正就意味着相关的刑事案件也是错误的，但那一案件不应该成为纠正本案的障碍，另一方面，据当事人听法官讲这个案件在一审时原审法院就已经请示过省高院，如果是这样法律设置的二审、审判监督程序就可能落空。

本案受到了社会广泛关注，原审判决给社会公众的冲击是比较大的，虽不是人命关天，但纠正错案，依法裁判是树立司法权威的根本所在。

代理词

尊敬的审判员：

我受再审申请人郑丕显、郑丕杰委托，代理他们与河南省宝丰县公安局、河南省宝丰县文物局行政纠纷申诉一案，根据事实与法律提出以下再审代理意见。

原审认定：申请人曾祖父郑汝麟于1930年去世，葬于宝丰县商酒务镇商酒务村，其墓葬于2011年4月4日被盗32件随葬品，被盗随葬品被宝丰县公安局移交宝丰县文物局。对此认定再审申请人及代理人没有异议。

一、原审认定“经河南省文物鉴定委员会鉴定32件随葬物品如清代文物”，事实不清，证据不足，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三项，应依法再审。

1、原审认定“经河南省文物鉴定委员会鉴定上述涉案的32件随葬物品属清代文物”，此认定无证据支持。

《文物鉴定意见书》（豫文物鉴字【2011】33号）根本没有“32件随葬物品属清代文物”的结论。《文物鉴定意见书》的结论原文是：“根据出土遗物的组合及工艺等特征，应为清代墓葬”。

2、《文物鉴定意见书》“应为清代墓葬”的鉴定结论错误。

（1）在再审申请书中提到的根据文物（随葬品）工艺特征不能得出墓葬年代。

（2）原审已经认定的郑汝麟1930年下葬的事实与“清代墓葬”也是矛盾的。众所周知的历史清代是从1636年到1912年。

二、原审判决适用法律错误。符合《行政诉讼法》第九十一条第四项规定，本案应该再审。

适用法律不仅表现在该适用A条款，适用了B条款，也表现在因对法律理解的错误，该这样适用，却那样适用了的情形。

1、《文物法》第五条第一款规定的“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”

其中的“遗存”汉语词典解释为“指古代遗留下来的东西”，那么“遗存文物”显然是指古代遗留下来的文物。众所周知的常识我国古代是指1840年以前，而且遗存是指文物入土时，不是指文物制作时间，遗存是指无主文物，所以，“地下、内水和领海中遗存的文物”是指1840年以前入土、入水的无主文物。

2、《文物法》第五条第二款“古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物，除国家另有规定的以外，属于国家所有”的规定，更明确了古墓葬属于国家所有，近、现代只有国家指定保护的才属于国家所有。这进一步印证了代理人对《文物法》第五条第一款理解是正确的。

3、本案墓葬为1930年的现代墓葬，其所有权属于郑氏后人，墓葬中的随葬品，无论是否为文物都属于郑氏后人。

原审法院把《文物法》第五条片面地理解为只要埋在地下的文物就属于国家，是错误的。依据文物法第五条做出的判断应该是国家无权取得涉案陪葬品，而不是有权取得。

综上所述，本案事实认定不清，甚至是错误的，理解适用法律也错误的。应依法再审并纠正。

再审申请人代理人：姜杰

北京姜杰律师事务所

2015年11月8日

附：《中华人民共和国行政诉讼法》

第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

(一)不予立案或者驳回起诉确有错误的；

(二)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

(三)原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；

(四)原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；

(五)违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；

(六)原判决、裁定遗漏诉讼请求的；

(七)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

(八)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

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