刑事司法应符合公众的正义直觉

文／邹利伟

一个健全的法律体系首先要做到的是顺应社会的真实情感和要求，无论这些情感和要求是对是错。——霍姆斯大法官

霍姆斯大法官的名言“法律的生命不是逻辑，而是经验”人们耳熟能详。他说，一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉，甚至是法官与其同胞们的共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。可是，霍姆斯大法官所说的经验是如何作用于刑事司法，刑事司法又该如何在与经验的相互作用下达到善法之治，人们可能并没有知道的更多。

“刑法只有遵从大众的正义观念的时候才能实现。”保罗H.罗宾逊教授经过20余年的研究，提出他对刑罚的实用主义主张。这一命题的正确性来源于有经验根据的以下判断：

第一，人们的正义直觉高度趋同

由于直觉的难以捉摸，人们通常是想当然的以为各人的正义直觉，不说一千人眼中有一千个哈姆雷特，但至少可能存在大量的分歧。但是研究的结果却令人大跌眼镜。

在实验中，被测试者要求对24个犯罪场景进行不同等级的排列，令人震惊的是不同的测试者采用了同样的排列顺序，肯德尔和谐系数高达0.95（最高值为1，代表着完美的共识）。罗宾逊教授指出人们心目中完美女性身材比例的肯德尔系数也只有0.54。

显然易见，人们的正义直觉具有高度的趋同性，将其作为刑罚正当性的标准应该说是客观的。

第二，如果刑法不能体现公众公正的认知，人们就会怀疑法律的正当性，无法将法律的准则内化为自我的道德标准

一般认为，人们遵守法律一般有两种情况，一种是自愿接受法律规则，另外一种就是被迫遵守法律。前者是因为人们认为法律符合他内心的道德观念，他愿意遵守。后者是因为惧怕刑罚的处罚而不得不遵从。但事实上，经社会学研究，人们遵从法律还有一种情形，即担心周遭人的对他非难和谴责而遵守法律。

刑罚具有污名化的作用，适用刑罚意味着一种道德谴责与否定。犯罪不仅仅是法律对他的否定，犯罪人还要承受着公众对他的道德谴责。所以刑法是利用耻辱化的力量，影响行为人的周遭的人群，能够让行为人担心违法犯罪会受到其身边的人的道德谴责而遵从法律。

如果刑法不能体现公众对正义的认知，人们就会怀疑法律的正当性。这将使法律另外两种控制机制失效。

首先行为人认为法律是不道德，因而他违反法律没有任何负罪感。

其次，他周遭的人们也认为犯罪人的行为在道德上没有瑕疵，虽然他违反了，但却会同情他。

就象马雅可夫斯基所说，当社会将你逼得走投无路的时候，你还有最后一条路走，那就是犯罪，永远记住，这并不可耻。“并不可耻”对于法律的冲击可能是致命的。

第三，如果法律不符合公众的正义直觉，人们就不愿意遵从法律

在奥斯汀看来，法律就是强权者的命令。可是，强盗的命令也是强权者的命令，却没有人内心真的愿意服从强盗的命令。一旦外部的强制力量消失，人们就不会服从。国家的法律与匪徒的命令的区别在哪里，就在于它是正义的，它符合公众的正义直觉。所以有人说，如果正义不复存在，政府将是一大帮强盗，而当一个国家不再需要正义时，那么一帮强盗就是一个小国家。

如果某个个体发现现行的法律准则和自己对正义的道德直觉之间有冲突，就会对其抵制。

• 著名的因刊登朱尼厄斯来信的《伦敦晚邮报》出版商约翰·米勒被诉诽谤案，陪审团成员就认为英联邦的法律违背他们的正义直觉，而违背法律裁决被告伍德福尔无罪。

人们认为这样的法律是愚蠢的，那么违反法律不会有任何负罪感，甚至认为自己道义上没有任何错误，错的是法律本身。

• 这里的例子是美国上世纪的禁酒令——20世界最愚蠢的法律。罗宾逊教授这样叙述到，禁酒令使许多人鄙视一项法律在道德上的正确性，进而扩展到对执行法律的机构的鄙视，最终导致对法典的普遍鄙视（PS看来不只我国人民这样，美国人也是这个样子）。

第四，如果刑法不能满足人们的正义情感，可能会导致人们代替法律执行私刑

如果刑事司法处罚公众认为不应受到惩罚的人，人们就会对司法体系表现出鄙视和蔑视。反之，如果刑事司法不去处罚公众认为应受到处罚的人，人们就会对司法体系表现出恐惧和愤怒。正义的被剥夺感、对国家司法的无力感以及对犯罪人的愤怒，这三种情感会激起人们的冲动，代替法律去执起私刑。

对此，霍姆斯大法官说到，刑罚与复仇激情的关系，很像婚姻和性欲的关系。一个健全的法律体系首先要做到的是顺应社会的真实情感和要求，无论这些情感和要求是对是错。如果法律不帮助人们满足报复的渴望，则他们就会在法律之外寻求满足这种渴望。那么法律将别无选择，只好自己满足这种复仇的欲望，借以避免私人刑罚这样更大的恶。虽然，这种激情并不是我们所鼓励的。

如果刑事司法更多的遵从大众的正义直觉，人们会更加服从法律。我国刑事司法跟从了大众的正义直觉吗？