庆安枪击案刑法解释再论

庆安枪击案刑法解释再论

——警察不开枪，则可能构成玩忽职守罪

华东政法大学 甘孟

5月2日发生在黑龙江庆安火车站的徐纯和被警察枪击身亡事件，我校翟辉同学作出自己的见解，认为警察很难称为依法履行职务，应该认定为故意杀人罪（防卫过当），主观心态是间接故意，对此笔者很难认同，认为该案中警察应当无罪。

一 视频中的徐纯合的行为危及到民警的生命安全构成暴力抗警

在视频中，我们清楚地看到。徐纯合在庆安站候车室进站入口处故意封堵通道，并将安检通道的旅客推出候车室外，关闭大门，旅客无法进站，扰乱车站秩序。民警李乐斌接报后前来处置，对徐进行口头警告，徐纯合不听劝阻，辱骂并用没有被控制的手抓起矿泉水瓶投掷民警。民警随即对徐的双手进行控制，迫其闪开通道，让被阻旅客进站。在民警准备将其带到值勤室时，徐继续对民警辱骂并与警察展开相互攻击。当民警取出防暴棍制服徐过程中，徐抢夺防暴棍，并拳击民警头部。民警使用防暴棍和拳脚还击，但未能将其制服。其间，徐先将其母向民警方向猛推，后又将自己6岁的女儿举起向民警抛摔，致其女落地摔伤，徐趁机抢走防暴棍，抡打民警头部。

这里我们看到了，在民警要制服徐纯合时，徐纯合抱起女儿摔向民警的举动，成年人对儿童的猛摔造成的后果是不堪设想的，对于此，徐纯合是放任这个结果的发生，这里姑且不论。徐纯合夺过防爆棍对准民警头部进行猛击，防爆棍是一种警察执行公务时所使用的武器，其杀伤力是显著的，若击打在人体要害部位，甚至会造成死亡，本案中徐纯合击打部位是警察的头部，显属要害。基于此，徐纯合使用了有杀伤性的武器进行暴力抗警，甚至威胁到了警察的生命安全，满足了暴力抗警这样一个条件。

二 人民警察执行公务时，正当防卫不仅是权利更是义务

按照《人民警察法》的规定，在执行公务过程中，如果遇到暴力反抗，警察能实行正当防卫而不实行正当防卫的，是构成犯罪的。换句话来说，人民警察在执行公务活动中，如果面对这种公然挑衅国家公权力，运用暴力的手段威胁到公共安全和警察自己生命安全的，警察在完全可以实施正当防卫而不实施，这才是要构成犯罪的，这就回到我的那个论题了，人民警察执行公务时，正当防卫不仅是权利更是义务，对于一般百姓群众而言，正当防卫只是一种权利而不是义务，权利和义务的区别是明显的，义务是不能放弃必须履行的，而权利却可以放弃。也就是说，法律上认为一般人在面对可以实施正当防卫而不做出正对防卫这个行为，这应该是没有什么问题的，但是警察在执行公务的情况下，可以实施正当防卫而不实施正当防卫，这本身就是一种违法行为甚至可能构成犯罪。

接下来就要回到一个问题，也就是一个争论点，这是不是正当防卫? 根据《刑法》第二十条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”，在提到正当防卫之时，有学者针对翟辉同学提出正当防卫一点有不同之见解认为民警依法使用武器并不是正当防卫而是法令行为，用正当防卫来衡量法令行为结果是荒谬的，但是在这里笔者认为，在我国刑法明文规定的正当化行为只有正当防卫和紧急避险两种，刑法学界认为还有一种其他的正当化行为，即超法规的正当化行为，虽然对其具体包括哪些还没有达成共识，但一般认为法令行为是其中的一种。但请注意了，这里是学理观点。

而从我国刑法对于正当防卫制度的相关规定中，我们可以看出，我国的正当防卫并没有排除人民警察作为行为主体，人民警察应当具有正当防卫权。正当防卫要满足五个条件，即起因条件是遭遇不法侵害，对象条件是针对不法侵害人，时间条件是不法侵害正在进行，主观条件是必须为了保护国家集体本人或者他人的合法利益，限度条件是不能明显超过必要限度。本案的争论点就在于第五项，即是否明显超过必要限度。根据《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》，以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察，危及人民警察生命安全的；人民警察依照前款规定使用武器，来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器。该案件中，徐纯合的严重暴力危害行为满足了警察使用武器的正当性

从特殊防卫角度上来看，我国刑法第20条第3款规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中徐纯合抢夺防爆棍对准警察头部要害部位进行攻击，严重危害了警察的生命安全，并且徐纯合的危害行为侵害的客体不仅是警察的生命安全而且还有警察背后所代表的公权力，严重性十分明显，应当属于该条款中的“其它严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当排除防卫过当的观点一说，而且在警察履行其职务的过程中，法律应当对其防卫的限度予以扩大。

三 本案中警察依法履行职务，若不开枪有可能构成玩忽职守罪

在本案中，徐纯合夺过防爆棍猛力击打警察头部等要害部位，对警察的人身安全造成了严重的危害，警察在采取其他手段均不能达到维护公共安全，以及保护自己的生命安全之情况下，为了不使得徐纯合造成更严重的危害公共安全的后果，警察在防爆棍被抢夺之后，不可能逃跑，因为徐纯合已经手持武器，并且极有可能对周边其他群众人身安全造成危害，拿出手枪之时，徐纯合甚至有抢枪的行为动作，警察在警告无效之后，选择开枪是合理合法的，如若不开枪，任由危害结果之发生，反而有可能构成玩忽职守罪。

警察开枪满足了使用武器的条件，满足了应当开枪的法定情形，排除了防卫过当，理应无罪。笔者认为我们应当对警察这个群体足够的信任与理解，不能片面，应当客观的看这个群体所面对的很多质疑，但是如果大家都选择去质疑他们，以后再遇到危及群众的犯罪分子，警察第一时间想的不是履行职务保护群众，而是如何免责、如何保全自己。